Custodia de menor en exclusiva para el padre. Medidas provisionales. Denuncia previa por violencia de género archivada por falta de pruebas.

Un Auto de 4 de abril de 2017 de un Juzgado de Primera Instancia de la provincia de Barcelona, bajo la dirección letrada de la abogada Montserrat Pérez Fernández (datos de contacto al final de este escrito),  ha otorgado la guardia y custodia del hijo menor común, de 3 años,  en exclusiva al padre.  Ambos progenitores solicitaban la custodia para sí y aunque el Juez considera que lo ideal hubiera sido que se fijara una custodia compartida entiende que atendiendo al interés superior del menor éste debe estar con su padre.

El Auto deja claro que ambos progenitores son idóneos para tener la custodia del menor. Tienen capacidad e interés en el cuidado del hijo común. Ambos además gozan de tiempo suficiente para atenderle por sus horarios de trabajo.

La parte que en este caso decía que el otro no era idóneo para ejercer la custodia era la madre respecto al padre y el Juez determina que entonces a ella le debe corresponder probar esa pretendida inidoneidad, cosa que no ha sucedido.

El interés y la capacidad del padre para cuidar y criar a su hijo común se ha mostrado sobradamente en el acto de la vista. Recoge a su hijo de la guardería, conoce a las profesoras y cuidadoras, a los pediatras, ha visitado futuros colegios para el menor e incluso puede adaptar su horario laboral en beneficio del hijo.

Existe una denuncia previa de la madre hacia el padre por malos tratos. Dicha denuncia fue archivada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por entender que no hay indicios de criminalidad suficiente, no están acreditados “mínima y seriamente las alegaciones que la víctima refiere”. El instructor considera poco seria o creíble la imputación hecha por la madre.

El Juzgador considera que podrían darse circunstancias óptimas para que se adoptara un régimen de custodia compartida del menor, pero encuentra diversos obstáculos para ello: los progenitores residen en domicilios ubicados en poblaciones distintas, por ello debe optarse por uno de los dos para ejercer la custodia y se decanta por el padre por diversos motivos.

La madre ha abandonado el domicilio familiar en diversas ocasiones, supuestamente por una situación de malos tratos que no se ha probado.  Además, una vez supo de la presentación de la demanda por parte del padre, realizó un cambio de domicilio del menor de manera unilateral, sin conocimiento ni consentimiento del padre.  En tercer lugar, la situación que más estabilidad ofrece para el menor es quedarse en el domicilio familiar, donde tiene su guardería, pediatra y entorno familiar cercano, como los abuelos paternos. Los lazos familiares con la familia del padre son más sólidos y consolidados.

Por todo ello el Juez resuelve concede hasta la vista principal, la custodia de forma exclusiva al padre y fijar un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor del menor para la madre, atribuyéndose el uso del domicilio familiar a padre por quedarse con él el hijo, siendo que además es un bien privativo suyo y que la madre ya se había trasladado a otro domicilio.

 

 

Montserrat A. Pérez Fernández

Abogada. RM ASOCIADOS.

c/ Progrés nº 3 local 2. 08012 – Barcelona

Tel. 93.231.95.14   Fax. 93.553.99.09

montserratabogada@hotmail.com

 

 

 

 

Ordenació ambiental de l’enllumenament per a la protecció del medi nocturn

11225349_429175870605934_3540147393948109520_n

Els defensors de la nit fosca – defensors d’il·luminar correctament i només allà on és necessari-  estem d’enhorabona ja que per fi ha entrat en vigor el nou Decret 190/2015, de 25 d’agost, de desplegament de la Llei 6/2001, de 31 de maig, d’ordenació ambiental de l’enllumenament per a la protecció del medi nocturn.

La finalitat de la norma és regular els sistemes d’il·luminació exterior, i els d’il·luminació interior pel que fa a l’afectació a l’exterior, per protegir el medi a la nit, mantenir al màxim possible la claror natural del cel, evitar la contaminació lumínica i prevenir els efectes nocius sobre els espais naturals i l’entorn urbà, i millorar l’eficiència energètica de la il·luminació artificial per tal de promoure l’estalvi d’energia i de recursos naturals.

Cal tenir en compte que la normativa ens afectat a tots, ja que el Decret és d’aplicació a les instal·lacions i aparells d’il·luminació, tant de titularitat pública com privada, de nova instal·lació, i a les modificacions i ampliacions d’instal·lacions existents, tant pel que fa a la il·luminació exterior com a la il·luminació interior amb afectació a l’exterior, en relació amb la contaminació lumínica que poden produir.

El Decret  estableix el règim regulador de la il·luminació, fixa els criteris per a implantar la zonificació de Catalunya segons el grau de protecció del medi nocturn (E1, E2, E3 i E4 de més a menys protecció); estableix el procediment d’aprovació dels punts de referència per dotar de major protecció les zones d’especial valor astronòmic o natural, introdueix la figura dels espais amb un cel nocturn de qualitat i estableix les característiques de les instal·lacions i dels aparells d’il·luminació exterior, el seu funcionament, el règim estacional i horari d’usos de l’enllumenat i el contingut del programa de manteniment.

S’estableixen els horaris següents:

a) L’horari de nit o nocturn és la franja horària compresa entre les 23 hores UTC (temps universal coordinat) fins a la sortida del sol. A les zones E1 i E2, fora del nucli urbà l’horari de nit s’inicia a les 22 hores UTC.

c) L’horari de vespre és la franja horària compresa des de la posta de sol fins que s’inicia l’horari de nit.

Els ajuntaments poden establir en el seu terme municipal horaris de nit més amplis.

L’enllumenat de pistes d’esquí en cap cas pot estar en funcionament més enllà de les 21:00 hores UTC, a no ser que es doni un esdeveniment esportiu de caràcter extraordinari per al qual l’Ajuntament estableixi un règim propi tal com preveu l’article 10.

I en periodes especials poden haver-hi uns horaris també diferents, segons els ajuntaments, sempre vetllant perquè la il·luminació que estableixin en els períodes especials minimitzi la contaminació lumínica, optimitzi el consum energètic i funcioni el mínim temps possible en horari de nit.

La il·luminació exterior d’un indret s’ha de dissenyar per tal que previngui la contaminació lumínica i afavoreixi l’estalvi i l’aprofitament d’energia, de manera que:

a) S’adeqüi la quantitat de llum a les necessitats a fi que se n’utilitzi només la justa per portar a terme amb normalitat l’activitat que es vol desenvolupar.

b) Es dirigeixi la llum només a les àrees que cal il·luminar.

c) Es mantingui la llum apagada quan no es desenvolupa cap activitat en el lloc a il·luminar, a excepció que hi concorrin motius de seguretat.

d) Es procuri la utilització de làmpades d’alta eficàcia lluminosa que emetin principalment en la zona de l’espectre visible de longitud d’ona llarga, sempre que les exigències funcionals del lloc a il·luminar així ho permetin.

Quant al règim d’intervenció administrativa, preveu les competències del departament de la Generalitat competent en matèria de medi ambient i dels ajuntaments. També estableix la documentació de què han de disposar les instal·lacions d’il·luminació exterior de les activitats sotmeses al règim de prevenció i control ambiental, els estudis d’impacte ambiental dels projectes sotmesos a avaluació d’impacte ambiental, i els estudis ambientals estratègics dels plans i programes sotmesos a avaluació ambiental estratègica, així com especificacions relatives a la contractació administrativa.

Les disposicions addicionals estableixen diversos mecanismes de promoció del compliment dels preceptes del Decret, habiliten mecanismes d’aprovació d’instruccions tècniques o guies per facilitar-ne l’aplicació i d’actualització de les referències a les normes UNE que conté el text. Estableixen especificitats en relació amb determinats preceptes com la regulació d’il·luminacions singulars i la protecció del punt de referència del Montsec. Finalment estableixen un termini per a l’aprovació d’un nou Mapa de protecció envers la contaminació lumínica a Catalunya.

Les disposicions transitòries estableixen les condicions a què s’han d’adaptar determinats supòsits d’enllumenats existents; el procediment d’actuació en el cas d’enllumenats existents clarament contaminants i ineficients; el procediment d’actuació en el cas d’instal·lacions de senyalització nocturna d’aerogeneradors que causen molèsties o perjudicis; l’aplicació del règim estacional i horari d’usos; el tractament a les sol·licituds d’autorització ambiental en tràmit; les condicions que regeixen el punt de referència de l’Observatori Astronòmic del Montsec, la vigència del Mapa de protecció envers la contaminació lumínica a Catalunya, i l’aplicació de l’exempció de determinades instal·lacions industrials que preveu el Decret.

L’annex 1 estableix la documentació tècnica necessària per tal d’acreditar el compliment dels requisits establerts en aquest Decret i l’annex 2 estableix les característiques permeses i nivells màxims d’il·luminació per a les instal·lacions d’il·luminació exterior.

 

El nou delicte d’assetjament

La reforma del Codi Penal que va entrar en vigor el juliol de 2015 ha introduït un nou delicte, el d’assetjament.

Fins ara, sovint aquestes conductes quedaven sense pena, per exemple a la Sentència 377/2015, de 19 de maig de 2015 el Tribunal desestimava el recurs de la víctima contra l’absolució del denunciat,  doncs l’assetjament no estava encara regulat al nostre Codi penal:

“no puede aceptarse a estos efectos la genérica invocación de que molesta o perturba a la denunciante cuando la realiza múltiples llamadas telefónicas o le remite muchos SMS. No puede desconocerse que los hechos se producen a raíz de la ruptura sentimental de la pareja planteada por la denunciante, y si bien este comportamiento del acusado podría evocar ciertamente el llamado delito de acoso existente en otros ordenamientos pero no en el nuestro, cuando menos hasta la entrada en vigor de la próxima reforma del Código Penal, al no aceptar la separación el acusado, siendo su voluntad reconducir de nuevo la relación sentimental que mantenían, ello dista en buena medida de la intención de restringir la libertad de la denunciante. En efecto este acoso no puede ser calificado como delito de coacciones porque no concurren ni la violencia o intimidación que exige este tipo penal, y, desde luego, los conceptos de intimidación o violencia en las personas no pueden diluirse hasta el punto de equipararlos a soportar contra su voluntad una “conducta machacona y persistentemente repetitiva”, porque ninguna violencia o intimidación se aprecia en esa conducta persistente, que más bien puede equipararse a molestia”.

El nou delicte es regula a l’article 172 ter on es castiga amb la pena de presó de tres mesos a dos anys o multa de sis a vint-i-quatre mesos el que assetgi a una persona duent a terme de forma insistent i reiterada, i sense estar legítimament autoritzat, alguna de les conductes següents i, d’aquesta manera, alteri greument el desenvolupament de la seva vida quotidiana:

1a. La vigili, la persegueixi o busqui la seva proximitat física.
2a. Estableixi o intenti establir contacte amb ella a través de qualsevol mitjà de comunicació, o per mitjà de terceres persones.
3a. Mitjançant l’ús indegut de les seves dades personals, adquireixi productes o mercaderies, o contracti serveis, o faci que terceres persones es posin en contacte amb ella.
4a. Atempti contra la seva llibertat o contra el seu patrimoni, o contra la llibertat o patrimoni d’una altra persona propera a ella.

Si es tracta d’una persona especialment vulnerable per raó de la seva edat, malaltia o situació, s’imposarà la pena de presó de sis mesos a dos anys.

Aquests fets només són perseguibles si ho denuncia la víctima o el seu representant legal.

Quan l’ofès sigui  alguna de les persones a les quals es refereix l’apartat 2 de l’article 173, s’imposarà una pena de presó d’un a dos anys, o treballs en benefici de la comunitat de seixanta a cent vint dies. El 173.2 es refereix a descendents, ascendents o germans per naturalesa, adopció o afinitat, propis o del cònjuge o de la parella amb la qual convisqui, o sobre els menors o persones amb discapacitat necessitades d’especial protecció que amb ell convisquin o que es trobin subjectes a la potestat, tutela, curatela, acolliment o guarda de fet del cònjuge o parella amb la qual convisqui, o sobre persona emparada en qualsevol altra relació per la qual es trobi integrada en el nucli de la seva convivència familiar, així com sobre les persones que per la seva especial vulnerabilitat es troben sotmeses a custòdia o guarda en centres públics o privats. En aquest cas no és necessària la denúncia de la víctima o del representant legal.

Les penes a les que hem fet referència s’imposaran sense perjudici de les quals poguessin correspondre als delictes en què s’haguessin concretat els actes d’assetjament.

 

Captació d’imatges de paisatges o panoràmiques amb webcams i la seva difusió per internet

 

panoràmiques

 

Ens consulta un grup d’observadors del cel si han de sotmetre a la normativa de protecció de dades la captació d’imatges que fan de paisatges o de vistes panoràmiques ja que de manera simultània a la gravació o amb posterioritat transmeten per internet les imatges enregistrades.

La qüestió bàsica és el contingut de les imatges que enregistren. Si només hi ha paisatge o no, o si hi poden sortir persones, la imatge de les quals, cal protegir.

La normativa que cal examinar, és tota la relacionada amb la protecció de dades personals, doncs  les imatges de persones obtingudes per càmeres de vídeo, incloses les webcams, poden ser dades personals sempre que les persones es puguin reconèixer.  Si fos així, l’enregistrament de les imatges estaria sotmesa a la LOPD (Llei orgànica de protecció de dades personals) i  la normativa que desenvolupa aquesta Llei.

El tractament de les imatges inclou la captació, gravació, transmissió, conservació i emmagatzament de les imatges, i també la seva reproducció o emissió en temps real, així com el tractament que resulta de les dades personals relacionades amb aquelles.  Per a la captació de les imatges sotmeses a la LOPD són d’aplicacions els principis de legitimació o consentiment, informació, seguretat i deure de secret.

Una recomanació de l’ Agencia Española de Protección de Datos va resoldre que la captació d’imatges de paisatges o panoràmiques, sempre que no es pugui identificar a cap persona resta exclosa de l’àmbit d’aplicació de la normativa de protecció de dades, no hi hauria cap limitació i la seva difusió podria realitzar-se en obert, sense necessitat d’activar cap tipus de control d’accés a les imatges captades per la càmera. 

Per tant, si a les imatges tractades no hi ha cap persona identificable, podem gravar, difondre, etc, lliurement.

 

 

Declaració d’impacte ambiental i desenvolupament sostenible. Jurisprudència del Tribunal Suprem

Avui parlem de dues Sentències del Tribunal Suprem relacionades amb el dret ambiental i que tenen com a actors a la Sociedad española de ornitología (SEO/BIRDLIFE)

A la primera de les Sentències, de 13 de juliol de 2015, el Tribunal ha desestimat íntegrament els recursos de cassació presentats per l’Administració autonòmica i la mercantil demandada, i ratifica la nul·litat de l’autorització d’un parc eòlic en virtut de la indeguda realització del tràmit de declaració d’impacte ambiental.

En aquest cas, aquesta declaració no contemplava correctament la valoració que pels galls fer (urogallos) tenia la instal·lació projectada i tenint en compte que “el parque va a ubicarse entre dos zonas donde no hay duda que hay cantaderos de dicha especie y, por lo tanto, que esa instalación puede afectar a la conexión entre las colonias que están separadas, y que también puede influir en la fragmentación del hábitat, debiéndose considerar igualmente la zona donde se ubica el parque como una zona potencial para el urogallo no solo desde el punto de vista de reproducción, sino desde el punto de vista de satisfacción de otras necesidades del ciclo del urogallo”.

Quant a que la presència d’aquest animal va ser el que va justificar l’establiment del Lloc d’Interès Comunitari (LIC) i Zona Especial de Protecció d’Aus (ZEPA), en aquesta zona, el Tribunal considera indispensable que a la Declaració d’Impacte Ambiental s’examini com pot influir en la població d’aquesta espècie el parc eòlic perquè “lo que está claro, de conformidad con las pruebas valoradas (documental y pericial) es que sí existe una potencial ocupación de la especie en la zona en la que se instala el parque eólico”.

La virtualitat del tràmit de la declaració d’impacte ambiental i la seva no realització en les condicions legalment requerides, de cap manera pot ser amb caràcter general considerada com una mera irregularitat no invalidant del procediment administratiu.

Si no és que es tracta d’una irregularitat menor “la indebida realización del trámite ambiental impide, con carácter general, alcanzar a la actuación administrativa que pretenda realizarse la finalidad propia que por medio de dicho trámite pretende preservarse, esto es, la debida toma en consideración y ponderación de los valores ambientales confluyentes. Por eso, todo lo más, la controversia podrá suscitarse en torno a la concreta categoría de la invalidez a la que procede adscribir la falta de realización del indicado trámite o su realización en condiciones legalmente inadecuadas, esto es, si procede declarar en tales circunstancias la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la actuación administrativa sujeta a la preceptiva realización del trámite ambiental. Pero, con carácter general, hemos de excluir que su práctica irregular pueda desembocar en una mera irregularidad formal no invalidante”

La segona Sentència, de 17 de juliol, declara la nul·litat d’uns Acords d’una Comissió Territorial d’Urbanisme, mitjançant els quals s’aprovaven les diverses Modificacions de les Normes Urbanístiques Municipals,  que modificaven la seva naturalesa rústica amb la transformació en sòl urbanitzable.

En aquesta Sentència destaquem les manifestacions sobre el que ha de ser un desenvolupament urbanístic sostenible:

“las exigencias requeridas por el principio de desarrollo sostenible (que) emplaza a estar a las necesidades reales y actuales que demanda el interés general”

“que el desarrollo patrocinado por la administración sea equilibrado y proporcionado se hace depender de que las previsiones establecidas respondan a una demanda real de viviendas o de segunda vivienda para la población y de que con ellas realmente y de forma verosímil y razonable se puede dinamizar e incentivar el desarrollo social, económico y demográfico del municipio. Aun cuando incuestionable el margen de apreciación existente en la interpretación del concepto del interés general, es evidente también que su interpretación ha de estar igualmente apoyada sobre datos objetivos, a fin de que las determinaciones urbanísticas adoptadas resulten igualmente coherentes y racionales, en los términos que les resultan asimismo exigibles”

Enhorabona a SEO/BIRDLIFE per aquestes magnífiques sentències.

Escorcolls realitzats per vigilants de seguretat privada

L’Audiència Provincial de Barcelona- Secció vuitena – ha dictat Sentència, el 18 de març de 2015,  de gran interès per definir els límits de la legalitat de les actuacions dels vigilants de seguretat privada en relació als escorcolls.

En aquest supòsit es jutjava a dos acusats per delicte contra la salut pública comès en una discoteca. Les substàncies havien estat ocupades per dos vigilants de seguretat privada mentre els feien un registre personal. Els sospitosos van ser conduïts a un espai tancat del propi establiment i sotmesos a un registre integral i intens (els havien obligat a treure’s la roba), confiscant-se la droga pels vigilants els qui la van lliurar posteriorment als Mossos d’esquadra que van comparèixer al lloc dels fets.

L’Audiència cita la Sentència 613/2002, de 8 d’abril, del Tribunal Suprem que homologa l’actuació dels vigilants en un supòsit semblant. Però subratlla que en aquella ocasió es va fer un registre superficial del sospitós.

En aquell cas, era aplicable la Llei 23/1992, de 30 de juliol de seguretat privada, en el de la Sentència de 18 de març de 2015 ja és d’aplicació l’actual Llei 5/2014, de 4 d’abril.  A l’article 32 conté una habilitació anàloga a la continguda en l’article 11 de la derogada llei, en reconèixer entre les funcions dels vigilants de seguretat, la d’ “exercir la vigilància i protecció de béns, establiments, llocs i esdeveniments, tant privats com a públics, així com la protecció de les persones que puguin trobar-se en els mateixos, duent a terme les comprovacions, registres i prevencions necessàries per al compliment de la seva missió ” així com “evitar la comissió d’actes delictius o infraccions administratives en relació amb l’objecte de la seva protecció, realitzant les comprovacions necessàries per prevenir-los o impedir la seva consumació, havent d’oposar-se als mateixos i intervenir quan presenciessin la comissió d’algun tipus d’infracció o fos precisa la seva ajuda per raons humanitàries o d’urgència ” i la de “en relació amb l’objecte de la seva protecció o de la seva actuació, detenir i posar immediatament a la disposició de les Forces i Cossos de Seguretat competents als delinqüents i els instruments, efectes i proves dels delictes, així com denunciar als qui cometin infraccions administratives”.

S’estableix com a límit a aquestes facultats d’intervenció, com feia ja la Llei del 1992, l’interrogatori dels delinqüents, que queda reservat per als membres dels Cossos i Forces de Seguretat de l’Estat.

Per tant aquest marc normatiu donaria cobertura a l’actuació dels vigilants de seguretat de la discoteca en què es trobaven els dos acusats, almenys fins al moment en què conviden a aquells a desplaçar-se fins a un habitacle reservat, ja que es tractava d’una activitat motivada en actes directament presenciats per l’encarregat de seguretat de l’establiment.

No obstant això, des del moment en què els vigilants van comminar als sospitosos a despullar-se, l’Audiència conclou l’absoluta desproporció i excés en què van incórrer els vigilants de seguretat en les seves funcions de col·laboració amb els agents de policia i de contenció d’activitats delictives, doncs una vegada neutralitzats els dos acusats, respecte dels qui ja tenien evidències, o almenys sospites serioses, de la seva intervenció en conductes de tràfic, la seva activitat de comprovació no havia de passar de l’escorcoll o registre superficial de tots dos.

L’Audiència resol que es tracta d’un supòsit de prova il·lícitament obtinguda sense cap possibilitat de validació. Únicament podria enervar-se la presumpció d’innocència, si hi hagués proves que es presentin desconnectades material i jurídicament de les proves il·lícitament obtingudes. En aquest cas, sobre la base d’aquesta prova il·lícitament obtinguda la Sentència resol absoldre als dos acusats, atès que no hi ha cap altra prova que corrobori que tota la droga confiscada pertanyés als acusats ni que s’hagués produït l’acte de tràfic de la mateixa.

Les immissions lumíniques: vulneració del gaudi del domicili

La contaminació lumínica constitueix un problema ambiental de primer ordre del que – considero –  encara no som conscients a nivell col·lectiu. Són pocs els casos que arriben als Tribunals, segurament per desconeixement o resignació de qui ho pateix, sense que en cap cas la falta de regulació per part del legislatiu, o de l’autonomia o corporació local que hagi de desenvolupar la normativa sigui excusa per no adoptar mesures contra aquesta intromissió ambiental.

La fonamentació jurídica i jurisprudencial que hi ha a les Sentències que tracten sobre immissions acústiques, que superen amb escreix les que tracten les immisions lumíniques, pot aplicar-se també a aquest tipus de contaminació.
L’article 45 de la Constitució estableix que tots tenim dret a gaudir d’un medi ambient adequat pel desenvolupament de la persona, així com el deure conservar-lo i que els poders públics vetllaran per la utilització racional de tots els recursos, amb la finalitat de protegir i millorar la qualitat de vida i defensar i restaurar el medi ambient, recolzant-se en la indispensable solidaritat col·lectiva i, finalment, que per qui no respecti el que es disposa, en els termes que la llei reguli, s’establiran sancions penals o, si escau, administratives, així com l’obligació de reparar el dany causat.

La contaminació lumínica vulnera l’article 18.1 i 2 de la Constitució que regula el dret a la intimitat personal i familiar i a la inviolabilitat del domicili, que té per objecte la protecció d’un àmbit reservat de la vida de les persones exclòs del coneixement de tercers, siguin aquests poders públics o particulars, en contra de la seva voluntat. Aquest dret fonamental es troba estrictament vinculat a la pròpia personalitat i deriva, sense cap gènere de dubtes, de la dignitat de la persona que l’article 10.1 de la CE reconeix i implica “l’existència d’un àmbit propi i reservat enfront de l’acció i el coneixement dels altres, necessari, per mantenir una qualitat mínima de vida humana” (Sentències del Tribunal Constitucional 144/1999, de 22 de juliol, 202/1999, de 8 de novembre i 186/2000, de 10 de juliol).

El text constitucional no regula drets merament teòrics o il·lusori, sinó reals i efectius (*STC 12/1994, de 17 de gener) per això es fa imprescindible assegurar la seva protecció enfront dels riscos que puguin sorgir en una societat tecnològicament avançada.

La protecció del medi ambient de l’article 45 de la Constitució s’enfronta a altres valors constitucionals com són el desenvolupament econòmic (art. 130), el reconeixement de la llibertat d’empresa (art. 38) o el dret de propietat (art. 33). Per resoldre aquest enfrontament cal estudiar els pronunciaments jurisprudencials sobre aquest tema: la sentència del Tribunal Constitucional 64/1982, de 4 de novembre, interpreta aquest article considerant que el dret al medi ambient es constitueix com un límit legítim a l’activitat econòmica. En el mateix sentit s’expressen les sentències del 82/1982, de 21 de desembre, 22 de març de 1991, que entenen que l’article 45.2 de la Constitució és un límit per al dret de propietat que igualment pot operar respecte d’altres drets o principis constitucionals, com el de llibertat d’empresa o lliure circulació de béns.
D’acord amb el TSJ de Màlaga, en Sentència de 15 de desembre de 2014 ““La protección del derecho fundamental encuentra su cauce, a través de diversas atribuciones competenciales que se manifiesta en la legislación básica del Estado, en la autonómica y en la política medioambiental europea, y en último término, pero no por ello menos importante, en la legislación por la que se rigen las Corporaciones locales y que se desenvuelve en tres frentes: prevención, vigilancia y corrección, que se pueden conseguir, la primera, por medio de la concesión de autorización o licencia previa, planificación urbanística, evaluación ambiental o zonificación de usos. La segunda, al objeto de evitar que se alteren las condiciones aceptables del medio, una vez instalado el foco de contaminación, mediante el establecimiento de los oportunos controles: inspección permanente o creación de redes de vigilancia. Y también, mediante la corrección llamada policía ambiental, que, en sentido estricto, está encargada de subsanar las deficiencias e irregularidades que se hayan observado mediante la imposición de medidas correctoras adicionales, sanciones administrativas a los infractores y de las medidas cautelares procedentes (suspensión, precintado o clausura del foco contaminador)”
Si ens trobem a l’àmbit civil, és a dir, si la immissió la provoca un particular o empresa, ha d’interposar-se l’acció negatòria, per fer cessar la immissió.

Si és responsabilitat de l’administració pública, o provocada per una activitat sotmesa a llicència, o pot constituir una infracció administrativa i l’administració no exerceix les seves corresponents competències d’inspecció i sanció o aquestes són insuficients, després de les oportunes actuacions en via administrativa, la via judicial serà la contenciosa-administrativa.

L’àmbit penal es reserva per a les conductes més greus, de conformitat amb la nova redacció del codi penal, que entra en vigor el proper 1 de juliol:

Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.

La recent Sentència del TSJ de Madrid, de 29 d’abril de 2015, estima la pretensió de les parts que l’Ajuntament adopti les mesures correctores per esmenar les immissions lumíniques i acústiques provocades pel desenvolupament de les activitats esportives d’un centre escolar, confrontant amb els jardins dels habitatges dels demandants. En relació amb la contaminació lumínica, l’Ajuntament es basa en la falta de normativa per afirmar que no queda acreditada l’existència de pertorbació efectiva. No obstant això, de conformitat amb la Sentència, hi ha informes de la Policia Local que constaten l’enlluernament a l’interior dels habitatges pels focus emissors de llum dels camps esportius. I el fet de no comptar amb una normativa que determini un límit específic, no impedeix que l’ajuntament pugui prendre les mesures oportunes que solucionin el problema en tant que vulnera el dret fonamental al gaudi del domicili referit.
Destaquem, per tant, una dada fonamental: aquesta sentència vincula la contaminació lumínica amb la vulneració del dret fonamental al gaudi del domicili, per tant amb vulneració de l’article 18 de la Constitució espanyola, que defensa la inviolabilitat del domicili, i que tutela l’espai físic domiciliari enfront d’atemptats mediambientals que dificultin greument el seu normal gaudi.

A la Sentència citada es fa referència a l’article 8 del Conveni Europeu de Drets Humans i a la jurisprudència que sobre ell s’ha desenvolupat, que protegeix el dret de l’individu al respecte de la seva vida privada i familiar, del seu domicili i correspondència. El domicili és normalment el lloc, l’espai físicament determinat en el qual es desenvolupa la vida privada i familiar. L’individu té dret al respecte del seu domicili, concebut no solament com el dret a un simple espai físic sinó també a gaudir, amb tota tranquil·litat, d’aquest espai. L’atemptar contra el dret al respecte del domicili no suposa només una vulneració material o corporal, com l’entrada al domicili d’una persona no autoritzada, sinó també una vulneració immaterial o *incorporal, com els sorolls, les emissions, les olors i altres ingerències (Sentència TEDH , de 16 de novembre de 2004).

Com en qualsevol altre àmbit i procediment, la prova és determinant per veure protegits els drets de l’afectat.

En la Sentència de l’Audiència Provincial de Tarragona de 15 de març de 2013, es desestimava el recurs d’apel·lació presentat per un ciutadà que va demandar per les *inmisiones lumíniques provocades per les balises lluminoses que unes societats tenien instal·lades en uns aereogeneradors situats en les proximitats del seu habitatge. No obstant això tant el Jutge de primera instància com l’Audiència consideren que la contaminació lumínica provocada per l’enllumenat urbà té major incidència que la provocada de les balises, que no hi ha vulneració de la normativa aplicable, ni s’acredita que la llum procedeixi únicament dels parcs eòlics gestionats per les societats demandades, doncs hi ha altres generadors contaminadors la incidència dels quals no ha estat valorada. Tampoc es considera provada la intensitat ni els efectes de la immissió.

Cal recordar, per exemple, la crítica que es feia en la Sentència del Tribunal Suprem de 10 de juny de 2013 al dictamen pericial aportat pels afectats per immissions lumíniques i va considerar que “se trata de un dictamen genérico y global, que no refiere el estado individualizado de los diferentes titulares de las viviendas de la comunidad recurrente ni tampoco el grado de afectación que a su salud o a su intimidad haya podido suponer la instalación de la telecabina. Del mismo modo alude a la existencia de contaminación, acústica o lumínica de modo genérico, sin precisar los índices de una y de otra como pueda ser, por ejemplo, de qué manera, si es que ello ocurre, el sol reflejado en las telecabinas incide en la intensidad lumínica de las viviendas próximas a la instalación o en qué grado afecta a los recurrentes la proximidad de la instalación y el paso de las cabinas…. etc, es decir, haber sido mucho más concreto y detallado en su expositivo” 
En canvi, sí es va donar la raó a l’afectat a la Sentència del TSJ de Catalunya de 9 de març de 2010 on es resolia un recurs d’apel·lació sobre la impugnació d’una llicència concedida a un club de tennis. Quant al que ens interessa, un dels demandants al·legava que una dels fanals situada en una de les pistes de tennis estava dirigida al seu domicili, la qual cosa li causava un impacte lumínic. El Tribunal estima parcialment el recurs d’apel·lació presentat i, entre altres pronunciaments, obliga a reubicar aquest fanal perquè no causi la contaminació lumínica que s’ha acreditat.

Per tant, convé acreditar suficientment la immissió lumínica (amb un perit especialista en la matèria, quan sigui necessari, que sàpiga transmetre al Tribunal la intromissió i tots els perjudicis que ocasiona la contaminació lumínica a nivell general, però sobretot en el supòsit concret de l’afectat) si volem veure acolliments les nostres pretensions i, a més, així conscienciar amb dades objectives del greu problema ambiental que suposa l’excés de llum.

Feliç 2015

Permeteu-me aquest darrer dia del any, un parell de reflexions per concloure el 2014 i per desitjar-vos un 2015 ple d’esperança. No són temps fàcils. I, diguin el que diguin, no veiem sortir el sol. Però seguirem treballant i lluitant activament per fer-lo sortir per a tothom.  

Tampoc són temps fàcils per la nostra professió, sobretot, no ho són per defensar els drets. No hi ha justícia. Ara per ara no es garanteix el dret a un judici just. Molts dels nostres clients  ho saben. Els passem un pressupost, el més ajustat possible,  però, ai, benvolgut client, a aquests honoraris i en aquest tipus de procediment, has d’afegir x euros (cent, mil, tres mil…) en taxes judicials.  I fem plegats números i pros i contres, i sovint, el client decideix no tirar-ho endavant, no presentar aquella demanda o aquell recurs, per més que tingui la raó. Sovint, clients, als que també se’ls ha denegat el dret a la justícia gratuïta, per poc. O per molt, però, a aquests imports, no arriben. Així, no hi ha justícia.

Aquesta, doncs, ha de ser una de les prioritats en la nostra lluita, la de tots, exigir la reforma immediata de la Llei que va instaurar les taxes judicials.  

I he de recordar, que a l’àmbit autonòmic existeix una taxa per la prestació de serveis personals i materials en l’àmbit de l’administració de justícia que també rebutgem i caldria derogar.

Als que, entre altres àmbits, fem dret administratiu, també la situació se’ns ha complicat. Cada vegada és més difícil dirigir-nos contra una administració que moltes vegades fa les coses bé, però sovint no. I quan no ho fa cal reclamar els drets dels administrats i ens trobem amb situacions increïblement injustes que ens obliguen a continuar la lluita al Jutjat, un Jutjat contenciós al que com diem, és difícil accedir (taxes judicials i costes, que abans no hi eren)  i que sovint, també, acaba fent unes resolucions, que fins i tot quan et dóna la raó et quedes amb una sensació estranya d’impotència absoluta (per exemple, per la limitació de les costes o amb unes indemnitzacions ridícules pels ciutadans). No diguem quan no ens la dóna i recórrer esdevé impossible per l’esforç econòmic que suposa al client. Evidentment ells, que accedeixen a la justícia amb els diners de tots, ho tenen més fàcil.

Hi ha molts àmbits en els que treballem activament: violència de gènere, medi ambient, habitatges… i a la imatge de sota fem una referència concreta als drets dels infants i adolescents. Les xifres de violència familiar i abusos, un any més,  són esgarrifoses. No els podem deixar sols, hem d’estar alerta. I en el dia a dia també els hem d’escoltar i parar atenció. Hi ha lleis que teòricament els protegeixen i que són ignorades per tots, administració inclosa. 

Són el futur, però són el present també. Ho són tot!  i han de viure com a ciutadans de ple dret des de la infantesa. I, en aquest sentit,  entenem que defensar la conciliació laboral i la reforma horària també està relacionada amb la defensa dels drets dels infants, així com millorar les condicions de vida i el benestar de les famílies.

Si clickeu la imatge, se us obrirà el text d’una llei que convindria que no fos ignorada sistemàticament…

Així que sense res més per afegir us desitgem un feliç any nou i us donem les gràcies un cop més per acompanyar-nos. 

 

2015

 

 

 

Pensió d’aliments i custòdia compartida

Aquesta setmana ens plantejaven un cop més,  la qüestió de si en cas de custòdia compartida és possible no fixar una pensió d’aliments pels menors, pagant cada progenitor les despeses ordinàries mentre són amb ell i les extraordinàries per meitat.

De mutu acord, els pactes seran aquells als que arribin les parts, atenent sempre a l’ interès del menor.

Si ens trobem a un judici contenciós (quan no hi ha acord entre les parts i cada progenitor exposa en demanda o contestació a la demanda les seves pretensions), el Jutge decidirà segons el cas, en atenció als criteris que direm a continuació.

El codi civil català, diu   La manera d’exercir la guarda no altera el contingut de l’obligació d’aliments envers els fills comuns, si bé cal ponderar el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d’ells hagi assumit pagar directament”

En aquest sentit, trobem sentències de tot tipus, des de les que, efectivament no fixen cap pensió d’aliments, les que les imposen a ambdues parts (i no sempre la mateixa quantitat)  i les que resolen fixar l’obligació de pensió d’aliments a un dels pares,  malgrat trobar-nos amb una custòdia compartida, atenent al temps que passen els menors amb cada progenitor,  els ingressos d’un i altre, les despeses de les quals es fan càrrec directament, etc (St 44/2014  AP Barcelona, secció 2ª, 2 de juliol de 2014, St 264/2014 AP Barcelona, secció 12ª, 9 abril de 2014, com a només dos exemples dels moltíssims que hi ha).

Per la qual cosa, en conclusió, fixar un règim de custòdia compartida, no ha de significar, necessàriament, no fixar una pensió d’aliments pel menor.

En les taules de càcul de pensions (orientatives) que proposa el Consejo General del Poder Judicial, com podeu veure, també inclouen el règim de custòdia compartida i té en compte els ingressos de cada progenitor i el temps que passen amb un i altre.