Custodia de menor en exclusiva para el padre. Medidas provisionales. Denuncia previa por violencia de género archivada por falta de pruebas.

Mediante Auto de 4 de abril de 2017, un Juzgado de Primera Instancia de la provincia de Barcelona, bajo la dirección letrada de la abogada Montserrat Pérez Fernández (datos de contacto al final de este escrito),  ha otorgado la guardia y custodia del hijo menor común, de 3 años,  en exclusiva al padre, fijando para la madre un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor del menor.  Ambos progenitores solicitaban la custodia para sí y aunque el Juez considera que lo ideal hubiera sido que se fijara una custodia compartida entiende que atendiendo al interés superior del menor éste debe estar con su padre.

El Auto deja claro que ambos progenitores son idóneos para tener la custodia del menor. Tienen capacidad e interés en el cuidado del hijo común. Ambos además gozan de tiempo suficiente para atenderle por sus horarios de trabajo.

La parte que en este caso decía que el otro no era idóneo para ejercer la custodia era la madre respecto al padre y el Juez determina que entonces a ella le debe corresponder probar esa pretendida inidoneidad, cosa que no ha sucedido.

El interés y la capacidad del padre para cuidar y criar a su hijo común se ha mostrado sobradamente en el acto de la vista. Recoge a su hijo de la guardería, conoce a las profesoras y cuidadoras, a los pediatras, ha visitado futuros colegios para el menor e incluso puede adaptar su horario laboral en beneficio del hijo.

Existe una denuncia previa de la madre hacia el padre por malos tratos. Dicha denuncia fue archivada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por entender que no hay indicios de criminalidad suficiente, no están acreditados “mínima y seriamente las alegaciones que la víctima refiere”. El instructor considera poco seria o creíble la imputación hecha por la madre.

El Juzgador considera que podrían darse circunstancias óptimas para que se adoptara un régimen de custodia compartida del menor, pero encuentra diversos obstáculos para ello: los progenitores residen en domicilios ubicados en poblaciones distintas, por ello debe optarse por uno de los dos para ejercer la custodia y se decanta por el padre por diversos motivos.

La madre ha abandonado el domicilio familiar en diversas ocasiones, supuestamente por una situación de malos tratos que no se ha probado.  Además, una vez supo de la presentación de la demanda por parte del padre, realizó un cambio de domicilio del menor de manera unilateral, sin conocimiento ni consentimiento del padre.  En tercer lugar, la situación que más estabilidad ofrece para el menor es quedarse en el domicilio familiar, donde tiene su guardería, pediatra y entorno familiar cercano, como los abuelos paternos. Los lazos familiares con la familia del padre son más sólidos y consolidados.

Por todo ello el Juez resuelve concede hasta la vista principal, la custodia de forma exclusiva al padre y fijar un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor del menor para la madre, atribuyéndose el uso del domicilio familiar a padre por quedarse con él el hijo, siendo que además es un bien privativo suyo y que la madre ya se había trasladado a otro domicilio.

Montserrat A. Pérez Fernández.  Abogada. RM ASOCIADOS.

Tel. 93.231.95.14

montserratabogada@hotmail.com

La observación de una vivienda con prismáticos por parte de la Policía, sin autorización judicial, vulnera la inviolabilidad del domicilio

La Sala II del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 20 de abril de 2016,  ha establecido que la observación de una vivienda con prismáticos por parte de la Policía sin autorización judicial vulnera la inviolabilidad del domicilio.. El Supremo anula la condena de cárcel por tráfico de drogas impuesta a dos personas por la Audiencia de Ourense al considerar ilícita la principal prueba de cargo contra ellos, que fue la actividad observada por la Policía en el interior de un domicilio mediante prismáticos.

La tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes.

Además añade que es indiferente que lo que ocurre dentro del domicilio se vea desde el exterior con un elemento óptico: la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

El Tribunal Supremo considera que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. En la Sentencia se hace una referencia expresa a los drones: la existencia de drones cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. 

Sin embargo, cabe recordar que, de conformidad con Jurisprudencia anterior “no existe violación de los derechos a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia” 

Por lo tanto, se  vulnera el art. 18.2 cuando sin autorización judicial se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.

Post efímero: licencia de un domingo 1 de mayo y día de la madre

conciliant

Mi compañera de despacho, Mònica Tornadijo, madre excepcional, docente y  abogada especialista en derecho civil,  de familia, laboral (conciliación, maternidad, etc) y más ,  siempre lo comenta con las clientes que vienen apuradas con sus hijos a hacernos consultas jurídicas, no te preocupes, aquí estamos acostumbrados a tratar con niños.

Y no solo eso, sino que estamos acostumbrados a tener niños en el despacho. Situación que se dará,  por mi parte, cada vez menos. Porque cuando eres madre, autónoma,  trabajadora y  tienes sobre la mesa la preinscripción a P3, ves una luz al final del túnel que se hace más luminosa a medida que pasan las semanas. Lo más complicado, ya ha pasado.  Y, en mi caso, que por decisión personal ya no hay intención de volver a ser madre, también es el final de una difícil etapa por lo que respecta a la “conciliación”.

Respeto absoluto por la decisión de cada familia de cómo organizarse para la crianza de los hijos. Cada uno se organiza como quiere y puede. Yo  jamás quise dejar de trabajar, lo tenía claro, aunque fuera a tiempo parcial. Ni siquiera hice más baja de maternidad que las 6 semanas que me obligaban por Ley (por necesidad económica – lo de las autónomas y la baja de maternidad da para otro post-  y por opción).

Y he sobrevivido laboralmente estos años gracias a los malabarismos de agenda cuadrando horarios y especialmente por tener una familia muy extensa y muy dispuesta a echar una mano siempre que ha hecho falta y – cuando hace un par de años por motivos de salud la guardería por prescripción facultativa dejó de ser una opción -  también por contar con una canguro excepcional que me ha puesto las cosas fáciles.  Sin ellos, no hubiera sido posible.

Hoy, día de la madre y del trabajo, doy las gracias a jefes, clientes, compañeros y funcionarios de justicia varios- hombres y mujeres-  que no me juzgaron, que jamás pusieron objeción alguna a verme con una criatura en brazos (siempre cuando tocaba hacer algún trámite en el que fuera compatible ir acompañada, por supuesto). Gracias, jefes, clientes y compañeros,  también por soportar a veces mis horarios complicados, mis correos en sábado, domingo noches o madrugadas, a veces los únicos momentos en los que puedo poner al día los e-mails.  Y en el apartado de agradecimientos debería añadir al personal del ICAB, a Mossos e incluso a la Policía Nacional porque también en esto,  en temas de conciliación trabajo/crianza, cuando más lo necesité,  me echaron una mano…

Gracias a muchos de esos “jefes”, también, que  cuando aún no lo eran y no me conocían, jamás preguntaron por mis “cargas familiares” en ninguna de las entrevistas que me hicieron, y – alguna otra vez ya lo he contado- recuerdo especialmente como embarazadísima superé el proceso de selección de una gran empresa sin que en ningún momento hicieran el más mínimo comentario ni pregunta sobre mi barriga. Yo, que a cada cita iba preparada para explicarles que no había problema, que estaba todo organizado para que yo pudiera trabajar, no hizo falta.

Quien ha trabajado conmigo estos años sabe que ha sido así, decidme un día y una hora y allí estaré, jamás he dejado de acudir a un juicio, a una clase, a una cita porque lo he podido organizar con titular y suplente para que mi hija estuviera en las mejores manos.  Por ello, lo siento especialmente por los que no confiaron.  Fueron los menos, pero sí hubo algún cliente que cuando lo supo, dijo estar muy contento con el trabajo que había hecho hasta el momento pero creyó que ya no sería capaz de llevar su tema correctamente por el hecho de ser madre (literalmente así me lo dijo)  y cambió de abogado en mitad del procedimiento. Él, agente de policía, que precisamente acudía a mí por un tema de discriminación laboral….

Así que echo la vista atrás y veo que he tenido suerte:  a medio gas, pero con toda la ayuda que he tenido, he podido organizarme y realizar mi objetivo de no dejar de trabajar y también poder dedicarme a la crianza. No soy un caso excepcional, mi historia es la de muchas otras madres trabajadoras,  pero también sé sobradamente que no para todas es así. Ni todo el mundo tiene una familia cerca o un canguro que pueda apoyarle, ni hay plazas y horarios de guarderías y colegios adaptados a los terribles horarios laborales, ni hay siempre jefes, clientes o compañeros comprensivos.

Así que para acabar,  vuelvo a nombrar a mi compañera Mónica Tornadijo  y os paso un enlace de su blog del diari Ara sobre la – muchas veces imposible-  conciliación.  Estamos a vuestra disposición.

Ordenación ambiental del alumbrado para la protección del medio nocturno

 

11225349_429175870605934_3540147393948109520_n

Los defensores de la noche oscura – defensores de iluminar correctamente y solo allí donde sea necesario- estamos de enhorabuena pues ya ha entrado en vigor el el Decreto 190/2015, de 25 de agosto, de desarrollo de la Ley 6/2001, de 31 de mayo, de ordenación ambiental del alumbrado para la protección del medio nocturno. Se trata de una norma extensa, por lo que simplemente apuntamos algunos de  sus rasgos principales.

La finalidad de la norma es regular los sistemas de iluminación exterior, y los de iluminación interior en relación con la afectación al exterior, para proteger el medio por la noche, mantener al máximo posible la claridad natural del cielo, evitar la contaminación lumínica y prevenir los efectos nocivos sobre los espacios naturales y el entorno urbano, y mejorar la eficiencia energética de la iluminación artificial con el fin de promover el ahorro de energía y de recursos naturales.

Hay que tener en cuenta que la norma nos afecta a todos pues es de aplicación a las instalaciones y aparatos de iluminación, tanto de titularidad pública como privada, de nueva instalación, y a las modificaciones y ampliaciones de instalaciones existentes, tanto con respecto a la iluminación exterior como a la iluminación interior con afectación al exterior, en relación con la contaminación lumínica que pueden producir.

El decreto establece el régimen regulador de la iluminación, fija los criterios para implantar la zonificación de Cataluña según el grado de protección del medio nocturno (E1, E2, E3 y E4 de mayor a menor protección); establece el procedimiento de aprobación de los puntos de referencia para dotar de mayor protección las zonas de especial valor astronómico o natural, introduce la figura de los espacios con un cielo nocturno de calidad y establece las características de las instalaciones y de los aparatos de iluminación exterior, su funcionamiento, el régimen estacional y horario de usos del alumbrado y el contenido del programa de mantenimiento.

A efectos de la aplicación de la Ley 6/2001, de 31 de mayo, y del Decreto, se establecen los horarios siguientes:

a) El horario de noche o nocturno es la franja horaria comprendida entre las 23 horas UTC (tiempo universal coordinado) hasta la salida del sol. En las zonas E1 y E2, fuera del casco urbano el horario de noche se inicia a las 22 horas UTC.

c) El horario vespertino es la franja horaria comprendida desde la puesta de sol hasta que se inicia el horario de noche.

Los ayuntamientos pueden establecer en su término municipal horarios de noche más amplios.

El alumbrado de pistas de esquí en ningún caso puede estar en funcionamiento más tarde de las 21:00 horas UTC, a no ser que se dé un acontecimiento deportivo de carácter extraordinario para el cual el Ayuntamiento establezca un régimen propio.

Los ayuntamientos pueden establecer un régimen propio de alumbrado exterior en periodos especiales, en los casos siguientes:

a) El periodo navideño. El alumbrado navideño se debe mantener apagado en horario nocturno, excepto en los días específicos establecidos por cada ayuntamiento.

b) Las festividades locales, de acuerdo con el calendario anual establecido por cada ayuntamiento.

c) Los acontecimientos nocturnos singulares, festivos, feriales, deportivos o culturales al aire libre.

Los ayuntamientos deben velar para que la iluminación que establezcan en los periodos especiales minimice la contaminación lumínica, optimice el consumo energético y funcione el mínimo tiempo posible en horario de noche.

En el periodo navideño la iluminación ornamental ha de disponer de un sistema de accionamiento programable y limitar la potencia máxima por unidad de superficie a la establecida en la normativa de eficiencia energética en instalaciones de alumbrado exterior.

La iluminación exterior de un lugar se tiene que diseñar a fin de que prevenga la contaminación lumínica y favorezca el ahorro y el aprovechamiento de energía, de forma que:

a) Se adecue la cantidad de luz a las necesidades de manera que se utilice solo la justa para llevar a cabo con normalidad la actividad que se quiere desarrollar.

b) Se dirija la luz solo a las áreas que hay que iluminar.

c) Se mantenga la luz apagada cuando no se desarrolla ninguna actividad en el lugar a iluminar, a excepción de que concurran motivos de seguridad.

d) Se procure la utilización de lámparas de alta eficacia luminosa que emitan principalmente en la zona del espectro visible de longitud de onda larga, siempre que las exigencias funcionales del lugar a iluminar así lo permitan.

En cuanto al régimen de intervención administrativa establece el régimen de intervención administrativa, prevé las competencias del departamento de la Generalitat competente en materia de medio ambiente y de los ayuntamientos. También establece la documentación de que han de disponer las instalaciones de iluminación exterior de las actividades sometidas al régimen de prevención y control ambiental, los estudios de impacto ambiental de los proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental, y los estudios ambientales estratégicos de los planes y programas sometidos a evaluación ambiental estratégica, así como especificaciones relativas a la contratación administrativa.

Las disposiciones adicionales establecen varios mecanismos de promoción del cumplimiento de los preceptos del Decreto, habilitan mecanismos de aprobación de instrucciones técnicas o guías para facilitar su aplicación y de actualización de las referencias a las normas UNE contenidas en el texto. Establecen especificidades en relación con determinados preceptos como la regulación de iluminaciones singulares y la protección del punto de referencia de El Montsec. Finalmente establecen un plazo para la aprobación de un nuevo Mapa de protección frente a la contaminación lumínica en Cataluña.

Las disposiciones transitorias establecen las condiciones a las que se han de adaptar determinados supuestos de alumbrados existentes; el procedimiento de actuación en el caso de alumbrados existentes claramente contaminantes e ineficientes; el procedimiento de actuación en el caso de instalaciones de señalización nocturna de aerogeneradores que causan molestias o perjuicios; la aplicación del régimen estacional y horario de usos; el tratamiento a las solicitudes de autorización ambiental en trámite; las condiciones que rigen el punto de referencia del Observatorio Astronómico de El Montsec, la vigencia del Mapa de protección frente a la contaminación lumínica en Cataluña, y la aplicación de la exención de determinadas instalaciones industriales prevista en el Decreto.

El anexo 1 establece la documentación técnica necesaria con el fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto y  el anexo 2 establece las características permitidas y niveles máximos de iluminación para las instalaciones de iluminación exterior.

 

 

El nuevo delito de acoso

La reforma del Código Penal que entró en vigor el julio de 2015 ha introducido un nuevo delito, el de acoso.

Hasta ahora, a menudo estas conductas quedaban sin pena, por ejemplo a la Sentencia 377/2015, de 19 de mayo de 2015 el Tribunal desestimaba el recurso de la víctima contra la absolución del denunciado, pues el acoso no estaba todavía regulado a nuestro Código penal:

“no puede aceptarse a estos efectos la genérica invocación de que molesta o perturba a la denunciante cuando la realiza múltiples llamadas telefónicas o le remite muchos SMS. No puede desconocerse que los hechos se producen a raíz de la ruptura sentimental de la pareja planteada por la denunciante, y si bien este comportamiento del acusado podría evocar ciertamente el llamado delito de acoso existente en otros ordenamientos pero no en el nuestro, cuando menos hasta la entrada en vigor de la próxima reforma del Código Penal, al no aceptar la separación el acusado, siendo su voluntad reconducir de nuevo la relación sentimental que mantenían, ello dista en buena medida de la intención de restringir la libertad de la denunciante. En efecto este acoso no puede ser calificado como delito de coacciones porque no concurren ni la violencia o intimidación que exige este tipo penal, y, desde luego, los conceptos de intimidación o violencia en las personas no pueden diluirse hasta el punto de equipararlos a soportar contra su voluntad una “conducta machacona y persistentemente repetitiva”, porque ninguna violencia o intimidación se aprecia en esa conducta persistente, que más bien puede equipararse a molestia”.

El nuevo delito se regula al artículo 172 ter donde se castiga con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su proximidad física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona cercana a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos hechos sólo son perseguibles si lo denuncia la persona agraviada o su representante legal.

Cuando el ofendido sea alguna de las personas a las cuales se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a cien veinte días. El 173.2 se refiere a descendentes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o de la pareja con la cual conviva, o sobre los menores o personas con discapacitado necesitadas de especial protección que con él convivan o que se encuentren sujetas en la potestad, tutela, curatela, acogida o guarda de hecho del cónyuge o pareja con la cual conviva, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la cual se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. En este caso no es necesaria la denuncia de la persona agraviada o del representante legal.

Las penas a las que hemos hecho referencia se impondrán sin perjuicio de las que puedan  corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

 

Captación de imágenes de paisajes o panorámicas con webcams y su difusión por internet

panoràmiques

 

Nos consulta un grupo de observadores del cielo si tienen que someter a la normativa de protección de datos la captación de imágenes que hacen de paisajes o de vistas panorámicas ya que de manera simultánea a la grabación o con posterioridad transmiten por internet las imágenes grabadas.

La cuestión básica es el contenido de las imágenes que graban. Si sólo hay paisaje o no, o si  salen también personas, la imagen de las cuales, hay que proteger.

La normativa que hay que examinar, es toda la relacionada con la protección de datos personales, pues las imágenes de personas obtenidas por cámaras de vídeo, incluidas las webcams, pueden ser datos personales siempre que las personas se puedan reconocer. Si así fuera, la grabación de las imágenes estaría sometida a la LOPD (Ley orgánica de protección de datos personales) y la normativa que desarrolla esta Ley.

El tratamiento de las imágenes incluye la captación, grabación, transmisión, conservación y almacenamiento de las imágenes, y también su reproducción o emisión en tiempo real, así como el tratamiento que resulta de los datos personales relacionados con aquellas. Para la captación de las imágenes sometidas a la LOPD son de aplicaciones los principios de legitimación o consentimiento, información, seguridad y deber de secreto.

Una recomendación de la Agencia Española de Protección de Datos resolvió que la captación de imágenes de paisajes o panorámicas, siempre que no se pueda identificar a ninguna persona resta excluida del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos, no habría ninguna limitación y su difusión podría realizarse en abierto, sin necesidad de activar ningún tipo de control de acceso a las imágenes captadas por la cámara.

Por lo tanto, si a las imágenes tratadas no hay ninguna persona identificable, se puede grabar, difundir, etc, libremente. Si hay personas que puedan ser identificadas, hay que aplicar todas las indicaciones de la LOPD y la legislación de desarrollo.

Declaración de impacto ambiental y desarrollo urbanístico sostenible. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Hoy hablamos de dos Sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con el derecho ambiental y que tienen como actores a la Sociedad española de ornítología (SEO/BIRDLIFE)

En la primera de las Sentencias, de 13 de julio de 2015, se ha desestimado íntegramente los recursos de casación presentados por la Administración autonómica y la mercantil demandada, y se ratifica la nulidad de la autorización de un parque eólico en virtud de la indebida realización del trámite de declaración de impacto ambiental.

En este caso, esa declaración no contemplaba correctamente la valoración que para los urogallos tenía la instalación proyectada y habida cuenta que  “el parque va a ubicarse entre dos zonas donde no hay duda que hay cantaderos de dicha especie y, por lo tanto, que esa instalación puede afectar a la conexión entre las colonias que están separadas, y que también puede influir en la fragmentación del hábitat, debiéndose considerar igualmente la zona donde se ubica el parque como una zona potencial para el urogallo no solo desde el punto de vista de reproducción, sino desde el punto de vista de satisfacción de otras necesidades del ciclo del urogallo”.

En cuanto a que la presencia del urogallo fue lo que justificó el establecimiento del Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona Especial de Protección de Aves (ZEPA), en esa zona, el Tribunal considera  indispensable que en la Declaración de Impacto Ambiental se examine cómo puede influir en la población de esa especie el parque eólico porque “lo que está claro, de conformidad con las pruebas valoradas (documental y pericial) es que sí existe una potencial ocupación de la especie en la zona en la que se instala el parque eólico”.

La virtualidad del trámite de la declaración de impacto ambiental y su realización en las condiciones legalmente requeridas, en ningún modo, puede venir a alcanzar con carácter general la consideración de una mera irregularidad no invalidante del procedimiento administrativo.

Salvo que se trate de una irregularidad menor, “la indebida realización del trámite ambiental impide, con carácter general, alcanzar a la actuación administrativa que pretenda realizarse la finalidad propia que por medio de dicho trámite pretende preservarse, esto es, la debida toma en consideración y ponderación de los valores ambientales confluyentes. Por eso, todo lo más, la controversia podrá suscitarse en torno a la concreta categoría de la invalidez a la que procede adscribir la falta de realización del indicado trámite o su realización en condiciones legalmente inadecuadas, esto es, si procede declarar en tales circunstancias la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la actuación administrativa sujeta a la preceptiva realización del trámite ambiental. Pero, con carácter general, hemos de excluir que su práctica irregular pueda desembocar en una mera irregularidad formal no invalidante

La segunda  Sentencia, de 17 de julio, declara la nulidad de los Acuerdos de una Comisión Territorial de Urbanismo, mediante los que se aprobaban las diversas Modificaciones de las Normas Urbanísticas Municipales, que modificaban su naturaleza rústica con la transformación en suelo urbanizable.

En esta Sentencia destacamos las manifestaciones sobre lo que debe ser un desarrollo urbanístico sostenible:

 “las exigencias requeridas por el principio de desarrollo sostenible (que) emplaza a estar a las necesidades reales y actuales que demanda el interés general” “que el desarrollo patrocinado por la administración sea equilibrado y proporcionado se hace depender de que las previsiones establecidas respondan a una demanda real de viviendas o de segunda vivienda para la población y de que con ellas realmente y de forma verosímil y razonable se puede dinamizar e incentivar el desarrollo social, económico y demográfico del municipio. Aun cuando incuestionable el margen de apreciación existente en la interpretación del concepto del interés general, es evidente también que su interpretación ha de estar igualmente apoyada sobre datos objetivos, a fin de que las determinaciones urbanísticas adoptadas resulten igualmente coherentes y racionales, en los términos que les resultan asimismo exigibles”

Enhorabuena a SEO/BIRDLIFE por estas dos magníficas Sentencias.

Cacheos realizados por vigilantes de seguridad privada

La Audiencia Provincial de Barcelona- Sección octava – ha dictado sentencia, el 18 de marzo de 2015 de gran interés para delimitar la legalidad de las  actuaciones de los vigilantes de seguridad privada en relación a los cacheos.

En este supuesto se juzgaba a dos acusados por delito contra la salud pública cometido en una discoteca. Las sustancias habían sido ocupadas por dos vigilantes de seguridad privada en el curso de un registro personal. Los sospechosos fueron conducidos a un espacio cerrado del propio establecimiento y sometidos a un registro integral e intenso (les habían obligado a quitarse la ropa), incautándose la droga por los vigilantes quienes la entregaron posteriormente a los Mossos d’esquadra que acudieron al lugar de los hechos.

La Audiencia cita la Sentencia  613/2002, de 8 de abril, del Tribunal Supremo que homologa la actuación de los vigilantes en un supuesto parecido. Pero subraya que en aquella ocasión se hizo un registro superficial del sospechoso.  

En aquel caso, era de aplicación la Ley 23/1992, de 30 de julio de seguridad privada, en el de la Sentencia de 18 de marzo de 2015, ya es de aplicación la actual Ley 5/2014, de 4 de abril, en cuyo art. 32 se contiene una habilitación análoga a la contenida en el artículo 11 de la derogada ley, al reconocer entre las funciones de los vigilantes de seguridad, la de “ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión” así como “evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, realizando las comprobaciones necesarias para prevenirlos o impedir su consumación, debiendo oponerse a los mismos e intervenir cuando presenciaren la comisión de algún tipo de infracción o fuere precisa su ayuda por razones humanitarias o de urgencia “  y la de “en relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas”.

Se establece como límite a dichas facultades de intervención, como hacía ya la Ley del 1992 el interrogatorio de los delincuentes, que queda reservado para los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Por lo tanto este marco normativo daría cobertura a la actuación desplegada por los vigilantes de seguridad de la discoteca en que se encontraban los dos acusados, al menos hasta el momento en que instan a aquellos a desplazarse hasta un habitáculo reservado para su custodia hasta la llegada de la fuerza policial, puesto que se trataba de una actividad motivada en actos directamente presenciados por el encargado de seguridad del establecimiento. Sin embargo, desde el momento en que los vigilantes conminaron a los sospechosos a desnudarse, se concluye por la Audiencia la absoluta desproporción y exceso en que incurrieron los vigilantes de seguridad en sus funciones de colaboración con los agentes de policía y de contención de actividades delictivas, pues una vez neutralizados los dos acusados, respecto de quienes ya tenían evidencias, o al menos sospechas serias, de su intervención en conductas de tráfico, su actividad de comprobación no debió de rebasar nunca el mero cacheo o registro superficial de ambos.

La Audiencia afirma que se trata de un supuesto de prueba ilícitamente obtenida sin ninguna posibilidad de validación.  Únicamente podría enervarse la presunción de inocencia, si hubiera  pruebas que se presenten desconectadas material y jurídicamente de las pruebas ilícitamente obtenidas. En este caso, en base a esa prueba ilícitamente obtenida  la Sentencia resuelve absolver a los dos acusados, dado que no hay ninguna otra prueba que corrobore que toda la droga incautada perteneciera a los acusados ni que se hubiera producido el acto de tráfico de la misma.

 

 

Las inmisiones lumínicas: vulneración del disfrute del domicilio.

La contaminación lumínica constituye un problema ambiental de primer orden del que – considero –  todavía no somos conscientes a nivel colectivo. Son pocos los casos que llegan a los Tribunales, seguramente por desconocimiento o resignación de quien lo sufre, sin que en ningún caso la falta de regulación por parte del legislativo, o de la autonomía o corporación local que deba desarrollar determinada normativa pueda servir de excusa para no adoptar medidas contra esta intromisión ambiental.

La fundamentación jurídica y jurisprudencial que se contiene en las Sentencias que tratan sobre inmisiones acústicas, que superan con creces las que tratan las inmisiones lumínicas, puede aplicarse también a este tipo de contaminación.

El artículo 45 de la Constitución establece que todos tenemos derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo y que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos racionales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva y, finalmente, que para quienes violen lo dispuesto anteriormente, en los términos que la ley se fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Con la contaminación lumínica se vulnera el artículo 18.1 y 2 de la Constitución que regula el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, que tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean estos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad. Este derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la CE reconoce e implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, para mantener una calidad mínima de vida humana” (Sentencias del Tribunal Constitucional 144/1999, de 22 de julio, 202/1999, de 8 de noviembre y 186/2000, de 10 de julio).

En cuanto a que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorio, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero) se hace imprescindible asegurar su protección frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

La protección del medio ambiente del artículo 45 de la Constitución se enfrente a otros valores constitucionales como son el desarrollo económico (art. 130), el reconocimiento de la libertad de empresa (art. 38) o el derecho de propiedad (art. 33). Para resolver este enfrentamiento hay que estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto: la sentencia del Tribunal Constitucional 64/1982, de 4 de noviembre, interpreta este artículo considerando que el derecho al medio ambiente se constituye como un límite legítimo a la actividad económica. En el mismo sentido se expresan las sentencias del 82/1982, de 21 de diciembre, 22 de marzo de 1991, al entender que el artículo 45.2 de la Constitución es un límite para el derecho de propiedad que igualmente puede operar respecto de otros derechos o principios constitucionales, como el de libertad de empresa o libre circulación de bienes.

Conforme con el TSJ de Málaga, en Sentencia de 15 de diciembre de 2014 “La protección del derecho fundamental encuentra su cauce, a través de diversas atribuciones competenciales que se manifiesta en la legislación básica del Estado, en la autonómica y en la política medioambiental europea, y en último término, pero no por ello menos importante, en la legislación por la que se rigen las Corporaciones locales y que se desenvuelve en tres frentes: prevención, vigilancia y corrección, que se pueden conseguir, la primera, por medio de la concesión de autorización o licencia previa, planificación urbanística, evaluación ambiental o zonificación de usos. La segunda, al objeto de evitar que se alteren las condiciones aceptables del medio, una vez instalado el foco de contaminación, mediante el establecimiento de los oportunos controles: inspección permanente o creación de redes de vigilancia. Y también, mediante la corrección llamada policía ambiental, que, en sentido estricto, está encargada de subsanar las deficiencias e irregularidades que se hayan observado mediante la imposición de medidas correctoras adicionales, sanciones administrativas a los infractores y de las medidas cautelares procedentes (suspensión, precintado o clausura del foco contaminador)”

Si estamos en el ámbito civil, es decir, si la inmisión tiene origen en un particular o empresa, debe interponerse la acción negatoria, para hacer cesar la inmisión.

Si la inmisión es responsabilidad de la administración pública, o provocada por una actividad sometida a licencia, o puede constituir una infracción administrativa y la administración no ejerce sus correspondientes competencias de inspección y sanción o estas son insuficientes, tras las oportunas actuaciones en vía administrativa, la vía judicial será la contenciosa-administrativa.

El ámbito penal se reserva para las conductas más graves, de conformidad con la nueva redacción del código penal, que entra en vigor el próximo 1 de julio:

Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.

La reciente Sentencia del TSJ de Madrid, de 29 de abril de 2015, estima la pretensión de las partes de que el Ayuntamiento adopte las medidas correctoras para subsanar las inmisiones lumínicas y acústicas provinientes del desarrollo de las actividades deportivas de un centro escolar, colindante con los jardines de las viviendas de los demandantes. Con relación a la contaminación lumínica, por focos emisores de luz, el Ayuntamiento se basa en la falta de normativa para afirmar que no queda acreditada la existencia de perturbación efectiva. Sin embargo, de conformidad con la Sentencia, hay informes de la Policía Local que constatan el deslumbramiento en el interior de las viviendas por los focos emisores de luz de los campos deportivos. Y el hecho de no contar con una normativa que determine un límite específico, no impide que el ayuntamiento pueda tomar las medidas oportunas que solucionen el problema en cuanto que vulnera el derecho fundamental al disfrute del domicilio referido.

Destacamos, por tanto, un dato fundamental: esta sentencia vincula la contaminación lumínica con la vulneración del derecho fundamental al disfrute del domicilio, por tanto con vulneración del artículo 18 de la Constitución española, que defiende la inviolabilidad del domicilio, y que tutela el espacio físico domiciliario frente a atentados medioambientales que dificulten gravemente su normal disfrute.

En la Sentencia citada se hace referencia al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisprudencia que sobre él se ha desarrollado,  que protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en el que se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio. El atentar contra el derecho al respeto del domicilio no supone sólo una vulneración material o corporal, como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias (Sentencia TEDH , de 16 de noviembre de 2004).

Como en cualquier otro ámbito y procedimiento, la prueba es determinante para ver protegidos los derechos del afectado.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 15 de marzo de 2013, se desestimaba el recurso de apelación presentado por un ciudadano que demandó por las inmisiones lumínicas provocadas por las balizas luminosas que unas sociedades tenían instaladas en unos  aereogeneradores ubicados en las proximidades de su vivienda. Sin embargo tanto el Juzgador de primera instancia como la Audiencia consideran que la contaminación lumínica provocada por el alumbrado urbano tiene mayor incidencia que la provinente de las balizas, que no hay vulneración de la normativa aplicable, ni se acredita que la luz proceda únicamente de los parques eólicos gestionados por las sociedades demandadas, pues hay otros generadores contaminadores cuya incidencia no ha sido valorada. Tampoco se considera probada la intensidad ni los efectos de la inmisión.

Cabe recordar, por ejemplo, la crítica que se hacía en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 al dictamen pericial aportado por los afectados por inmisiones lumínicas y consideró que se trata de un dictamen genérico y global, que no refiere el estado individualizado de los diferentes titulares de las viviendas de la comunidad recurrente ni tampoco el grado de afectación que a su salud o a su intimidad haya podido suponer la instalación de la telecabina. Del mismo modo alude a la existencia de contaminación, acústica o lumínica de modo genérico, sin precisar los índices de una y de otra como pueda ser, por ejemplo, de qué manera, si es que ello ocurre, el sol reflejado en las telecabinas incide en la intensidad lumínica de las viviendas próximas a la instalación o en qué grado afecta a los recurrentes la proximidad de la instalación y el paso de las cabinas…. etc, es decir, haber sido mucho más concreto y detallado en su expositivo”

En cambio, sí se dio la razón al afectado en la Sentencia del TSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2010 donde se resolvía un recurso de apelación sobre la impugnación de una licencia concedida a un club de tenis. En cuanto a lo que nos interesa, uno de los demandantes alegaba que una de las farolas situada en una de las pistas de tenis estaba dirigida a su domicilio, lo que le causaba un impacto lumínico. El Tribunal estima parcialmente el recurso de apelación presentado y, entre otros pronunciamientos, obliga a resituar esa farola para que no cause la contaminación lumínica que se ha acreditado.

Por lo tanto, conviene acreditar suficientemente la inmisión lumínica (con un perito especialista en la materia, cuando sea necesario, que sepa transmitir al Tribunal la intromisión y todos los perjuicios que ocasiona la contaminación lumínica a nivel general, pero sobretodo en el supuesto concreto del afectado) si queremos ver acogidas nuestras pretensiones y, además, así concienciar con datos objetivos del grave problema ambiental que supone el exceso de luz.

 

 

Pensión de alimentos y custodia compartida

Esta semana nos planteaban una vez más, la cuestión de sí en caso de custodia compartida es posible no fijar una pensión de alimentos para los menores, pagando cada progenitor los gastos ordinarios mientras están con él y los extraordinarios por mitad.

De mutuo acuerdo, los pactos serán aquellos a los que lleguen las partes, atendiendo siempre al interés del menor.

Si nos encontramos en un juicio contencioso (cuando no hay acuerdo entre las partes y cada progenitor expone en demanda o contestación a la demanda sus pretensiones), el Juez decidirá según el caso, en atención a los criterios que diremos a continuación.

El código civil catalán determina “La manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien hay que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente”

En este sentido, encontramos sentencias de todo tipo, desde las que, efectivamente no fijan ninguna pensión de alimentos, las que la imponen a ambas partes (y no siempre la misma cantidad) y las que resuelven fijar la obligación de pensión de alimentos a uno de los padres, a pesar de encontrarnos con una custodia compartida, atendiendo al tiempo que pasan los menores con cada progenitor, los ingresos de uno y otro, los gastos de los cuales se hacen cargo directamente, etc (St 44/2014 AP Barcelona, sección 2ª, 2 de julio de 2014, St 264/2014 AP Barcelona, sección 12ª, 9 abril de 2014, como sólo dos ejemplos de los muchísimos que hay).

En conclusión, fijar un régimen de custodia compartida, no tiene que significar, necesariamente, no fijar una pensión de alimentos para el menor.

En las tablas de cálculo de pensiones (meramente orientativas) que propone el Consejo General del Poder Judicial, como podéis ver, también incluyen el régimen de custodia compartida y tiene en cuenta, para fijar la pensión, los ingresos de cada progenitor y el tiempo que pasan con uno y otro.